FGTS para Professor Temporário do Estado de São Paulo: Contrato Renovado por Anos Pode Dar Direito ao Fundo de Garantia

Introdução: o problema dos contratos “temporários” que nunca terminam

Se você é professor contratado em caráter temporário pelo Estado de São Paulo — seja sob a Lei Complementar nº 1.093/2009, como “categoria O”, ou em regimes anteriores — e teve seu contrato renovado, prorrogado ou substituído por novos contratos sucessivos ao longo de vários anos, é provável que tenha direito ao recebimento do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) referente a esse período.

A Constituição Federal autoriza a contratação de servidores públicos por tempo determinado apenas em situações específicas e excepcionais, conforme o art. 37, inciso IX, da Constituição. O problema é que, na prática, é muito comum o Estado e os Municípios manterem o mesmo professor sob sucessivos contratos temporários durante anos — às vezes por uma década inteira — em uma clara distorção da finalidade da norma.

Quando isso acontece, há jurisprudência consolidada no sentido de que o vínculo pode ser considerado desvirtuado e/ou nulo, gerando ao professor o direito ao recebimento dos depósitos do FGTS que deveriam ter sido feitos durante todo o período trabalhado, respeitada a prescrição quinquenal.

Neste artigo, nosso escritório de advocacia explica detalhadamente:

• Quando o contrato temporário pode ser considerado desvirtuado ou nulo;

• O que dizem os Temas 551 e 916 do Supremo Tribunal Federal (STF);

• Quais professores podem ter direito ao FGTS;

• Quais valores podem ser recuperados;

• Como ingressar com a ação contra o Estado de São Paulo.

O que é o contrato temporário de professor no Estado de São Paulo?

No Estado de São Paulo, a contratação por tempo determinado de servidores públicos para atender necessidade temporária de excepcional interesse público é regulamentada pela Lei Complementar Estadual nº 1.093, de 16 de julho de 2009. É essa lei que dá base, por exemplo, à figura conhecida como “professor categoria O” — o docente contratado em caráter temporário pela Secretaria da Educação.

A LC nº 1.093/2009 prevê hipóteses excepcionais de contratação, como a substituição de servidores afastados, criação de novas unidades, atendimento de situações urgentes ou execução de projetos transitórios. A regra é que esses contratos sejam breves e justificados por uma situação de fato realmente temporária.

A Constituição Federal estabelece em seu art. 37, II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público. A contratação temporária é exceção e, justamente por isso, não pode ser usada para preencher de forma permanente vagas que, por sua natureza, exigem concurso.

Quando o contrato temporário pode ser considerado desvirtuado?

A jurisprudência tem reconhecido o desvirtuamento do contrato temporário quando há sucessivas e reiteradas renovações ou prorrogações, mantendo o servidor em atividade contínua por longos períodos, sem que se possa identificar a “excepcionalidade” exigida pela Constituição.

Em outras palavras: se o Estado contrata, dispensa por alguns dias e recontrata o mesmo professor, ano após ano, atribuindo aulas em escolas diversas dentro da mesma rede, o caráter excepcional desaparece. O contrato deixa de ser “temporário” na essência e passa a ser, na prática, uma forma de manter um trabalhador na rede pública sem a realização de concurso, em violação ao art. 37, II e §2º, da Constituição Federal.

Alguns indícios típicos de desvirtuamento da contratação temporária:

• Atribuição de aulas todos os anos, com poucas pausas (geralmente apenas no recesso escolar);

• Manutenção do vínculo por período superior a três ou quatro anos;

• Contratações sucessivas para a mesma função e mesma carga horária;

• Ausência de concurso público para o cargo durante longos períodos;

• Execução de atividades de caráter permanente (como ministrar aulas regulares em ensino fundamental e médio).

  
  

O que dizem o STF e o TJSP: Temas 551 e 916 da Repercussão Geral

Esta é a parte mais importante do artigo, porque é nela que se sustenta toda a tese do direito ao FGTS para o professor temporário com contrato renovado.

Tema 916 do STF — direito ao FGTS em contratação irregular

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 765.320/MG (Tema 916 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

“A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.”

Ou seja: quando a contratação temporária é feita em desacordo com a Constituição, o vínculo é nulo, mas o servidor ainda tem direito ao FGTS correspondente ao período em que trabalhou, com base no art. 19-A da Lei nº 8.036/1990.

Tema 551 do STF — efeitos das renovações sucessivas

No RE nº 1.066.677/MG (Tema 551), o STF complementou o entendimento ao definir que servidores temporários, em regra, não fazem jus a 13º salário e férias remuneradas com terço constitucional, salvo em duas hipóteses:

1. Quando houver previsão legal e/ou contratual em sentido contrário;

2. Quando ficar comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.

A leitura conjunta dos dois temas, feita por diversos tribunais — inclusive o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) —, tem permitido o reconhecimento do direito ao FGTS sempre que se comprova que o contrato temporário foi mantido por anos a fio, sem o caráter excepcional exigido pela Constituição.

Jurisprudência do TJSP em casos de professor temporário

O Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu, em diversas ocasiões, em favor de professores temporários da rede estadual nessas situações. Em julgamentos recentes, as Turmas Recursais da Fazenda Pública têm reconhecido que a manutenção de vínculos temporários por prazo superior ao previsto na LC nº 1.093/2009, sem interrupções significativas, evidencia o desvirtuamento da natureza transitória da contratação e atrai a aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036/90.

A 5ª Turma Recursal da Fazenda Pública do TJSP, por exemplo, já decidiu que, verificado o exercício ininterrupto da função de professor temporário por prazo superior a cinco anos, com extrapolação do prazo previsto no art. 7º, §1º, da LC nº 1.093/2009, fica caracterizado o desvio da finalidade do contrato temporário, sendo devido o pagamento do FGTS pelo período correspondente.

Importante: essa não é uma garantia automática. O direito ao FGTS depende da análise do caso concreto, da comprovação documental do tempo de serviço e da forma como ocorreram as renovações. Existem decisões em sentido contrário, sobretudo quando o tribunal entende que a prorrogação observou rigorosamente os prazos legais ou que a contratação se enquadrou em hipótese excepcional admitida pela LC nº 1.093/2009. Por isso é fundamental procurar um advogado de confiança para avaliar o caso específico antes de ajuizar a ação.

Quais professores podem ter direito ao FGTS?

De forma geral, podem ter direito ao FGTS os professores que se enquadram nas seguintes situações:

• Professores categoria O contratados sob a LC nº 1.093/2009, especialmente aqueles com mais de três ou quatro anos de vínculo;

• Professores antes contratados pela Lei nº 500/74 que tiveram seus contratos renovados de forma sucessiva;

• Professores convocados em redes municipais paulistas que tiveram sucessivas atribuições de aulas;

• Outros servidores temporários (agentes de organização escolar, agentes administrativos etc.) que estejam em situação semelhante.

O ponto-chave não é o cargo, mas sim a forma como o vínculo foi mantido: se houve sucessão de contratos por longo período, com ou sem pequenos intervalos, há fundamento jurídico para postular o FGTS.

Quanto tempo de contratação é preciso para ter direito?

Não existe um número mágico de anos definido em lei. A jurisprudência tem analisado caso a caso, considerando o tempo total de prestação de serviços e a continuidade efetiva do vínculo.

Em geral, observa-se com mais facilidade o reconhecimento do direito quando:

• O contrato foi mantido por mais de três anos, prazo que coincide com o limite máximo de duração previsto na LC nº 1.093/2009 para diversos contratos temporários;

• Houve renovações sucessivas ano após ano com poucos dias ou semanas de interrupção entre um contrato e outro;

• O professor exerceu a mesma função (docência) em escolas da rede estadual durante todo o período.

Já em casos de pausas longas (de meses ou anos) entre os vínculos, o Judiciário pode entender que não houve desvirtuamento.

Quais valores podem ser cobrados? A prescrição quinquenal

O direito ao FGTS é alcançado pela prescrição quinquenal, conforme o Tema 608 da Repercussão Geral do STF (que fixou a tese de que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal”) e o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 quanto às ações contra a Fazenda Pública.

Na prática, isso significa que o professor pode cobrar os depósitos não realizados nos últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação. Cada mês que passa sem o ajuizamento é um mês de FGTS que prescreve. Por isso, quanto antes a ação for proposta, maiores os valores recuperáveis.

O valor do FGTS corresponde, em regra, a 8% sobre a remuneração mensal (incluindo, conforme o caso, vencimentos, gratificações, 13º salário e demais parcelas que compõem a base de cálculo). Sobre esses valores incide ainda correção monetária (IPCA até 08/12/2021 e SELIC a partir de 09/12/2021, conforme o art. 3º da EC nº 113/2021), conforme o

entendimento atual dos tribunais.

Atenção: a multa de 40% sobre o FGTS, típica das relações regidas pela CLT, normalmente não é devida nos contratos temporários com a Administração Pública, conforme decisões majoritárias dos tribunais — incluindo o TJSP. O que se busca é o depósito principal não realizado.

Ingressar com a ação prejudica futuras contratações ou concursos?

Esta é uma das maiores dúvidas — e um dos maiores mitos — sobre o tema. Não há previsão legal de qualquer prejuízo ao professor que pleiteia judicialmente o FGTS. Não existe norma constitucional ou infraconstitucional que impeça o servidor de:

• Ser novamente contratado como temporário pelo Estado ou Município;

• Participar de concursos públicos;

• Ter aulas atribuídas em processos seletivos futuros.

Eventuais retaliações são vedadas por lei e podem ser combatidas judicialmente. O direito ao FGTS é um direito patrimonial garantido por lei e pela Constituição.

Onde se ajuíza a ação? Juizado Especial da Fazenda Pública

Em regra, ações de cobrança de FGTS de servidor temporário do Estado de São Paulo, quando o valor não ultrapassa 60 (sessenta) salários-mínimos, são ajuizadas perante o Juizado Especial da Fazenda Pública da comarca onde o professor reside ou onde se situa a unidade escolar, conforme a Lei nº 12.153/2009.

A vantagem do Juizado Especial é a celeridade processual, a isenção de custas em primeiro grau e a tramitação mais simplificada. A presença de advogado é dispensável em primeiro grau, mas fortemente recomendada, dada a complexidade dos cálculos e da fundamentação jurídica.

Quando o valor da causa excede o limite, a ação deve ser proposta perante uma Vara da Fazenda Pública comum.

Considerações finais: vale a pena buscar o FGTS na Justiça?

A resposta depende de cada caso, mas, para professores temporários do Estado de São Paulo (especialmente os contratados sob a LC nº 1.093/2009 — categoria O) com vários anos de renovações sucessivas, há sólida fundamentação jurídica para postular o FGTS na Justiça, com base nos Temas 551 e 916 do STF e em jurisprudência reiterada do TJSP.

O direito não é automático — depende da comprovação da continuidade do vínculo e do reconhecimento, pelo juiz, do desvirtuamento da contratação temporária. Mas a tese tem sido amplamente acolhida em muitos casos, e cada mês de espera representa um mês de FGTS que se perde pela prescrição.

Entre em contato com a Medina Guardia Sociedade de Advogados

Se você é professor temporário e teve contratos renovados ao longo de vários anos com o Estado de São Paulo, entre em contato com a Medina Guardia Sociedade de Advogados para uma análise individualizada do seu caso. Nossa equipe avaliará a documentação, calculará os valores potencialmente devidos e indicará o melhor caminho para reaver o FGTS não depositado, respeitadas as particularidades da sua situação.

Cada caso tem suas especificidades, e somente o exame detalhado da documentação permite avaliar com segurança a viabilidade da ação e os valores que podem ser recuperados. Não deixe que a prescrição quinquenal corroa o seu direito — quanto antes for feita a análise, maiores tendem a ser os valores recuperáveis.

Perguntas frequentes (FAQ)

Professor temporário tem direito ao FGTS?

Em regra, não. Mas, quando o contrato temporário é desvirtuado por sucessivas renovações ou se torna nulo por desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição, o STF reconhece o direito do servidor ao FGTS com base no art. 19-A da Lei nº 8.036/90 (Tema 916 da Repercussão Geral).

O professor "categoria O" do Estado de São Paulo pode pedir FGTS?

Pode, desde que demonstre renovações sucessivas do contrato ao longo de vários anos, com manutenção do vínculo de forma contínua. A LC nº 1.093/2009 não prevê expressamente o FGTS, mas a jurisprudência tem reconhecido o direito quando há desvirtuamento do caráter temporário.

Quantos anos de contrato preciso ter para pedir o FGTS?

Não existe um prazo mínimo legal. A jurisprudência tende a reconhecer o desvirtuamento mais facilmente quando o vínculo se mantém por mais de três ou quatro anos com renovações sucessivas. Mas cada caso é analisado individualmente.

Posso perder o direito de cobrar?

Sim. A prescrição é quinquenal (Tema 608 do STF), o que significa que só podem ser cobrados os FGTS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Quanto mais o professor demora, menor o valor recuperável.

Tenho que pagar custas para entrar com a ação?

No Juizado Especial da Fazenda Pública, em primeiro grau, não há custas. Em segundo grau, há custas, mas a parte autora pode ser beneficiária da gratuidade da justiça se preencher os requisitos legais.

Posso ser prejudicado em concursos ou contratações futuras?

Não. Não há qualquer norma legal que permita ao Estado prejudicar o servidor que ajuíza ação para cobrar direitos. Trata-se de um mito sem amparo jurídico.

A ação dá direito também ao 13º salário e às férias?

A LC nº 1.093/2009 já prevê o pagamento de férias e 13º salário aos contratados temporários (art. 12). Em alguns casos específicos, o Tema 551 do STF pode garantir o pagamento de diferenças, dependendo da situação.

Aviso legal: Este artigo tem caráter meramente informativo e não substitui a análise individualizada por advogado. Cada caso possui particularidades que podem alterar o resultado. Procure orientação jurídica especializada antes de tomar qualquer decisão.